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Curso de Psicanalista

Clinico da Fateb

   IMOBILIARIA NEW

MUNDIAL 1135673482

REV: Dr. JORGE FIDELES

 


A eficácia da arbitragem – análise da Lei 9.307/96

ARBITRO CONCILIADOR JORGE FIDELES,EM DEFESA DO CONSUMIDOR.

Resumo:A arbitragem é um novo instituto, que tem por objetivo de resolver os conflitos de interesses de forma rápida, clara e sem custos muito elevados para as partes envolvidas no litígio. Já utilizado na antiga Roma, por não existente a figura do Poder Judiciário, que veio a ser promulgado pela Lei 9.307/96, também conhecida como Lei Marco Maciel.
No presente momento a arbitragem tem sido um instituto de grande utilidade, trazendo expectativas positivas para a sociedade na solução dos conflitos. Mas não é por si só, o instituto tem demonstrado grande eficácia, por isso tem deixado em evidência a sua utilidade, uma vez que vieram para assistir a um sistema judiciário nas exigências de pouca complexidade.

Palavras chaves: Conflito de interesse, solução alternativa.

Abstract: The arbitration is a new institute, which has for objective to solve the conflicts of interests of fast form, clear and without very high costs for the involved parts in the litigation. Already used in old Rome, for not existing the figure of the Judiciary Power, it came to be promulgated by Law 9.307/96, also known as Law Marco Maciel. In the present time the arbitration has been an institute of great utility, bringing for the society positive expectations in the solution of the conflicts. But it is not alone of this point of view that it comes showing its effectiveness, therefore has left in evidence its utility, since it came to assist the judiciary one in the demands of little complexity

Key words: Conflict of interest, alternative solution.

1. INTRODUÇÃO

O estudo da Lei nº 9.307/96, a Lei de Arbitragem é um assunto um tanto frágil para muitas pessoas, por se tratar de um instituto novo, nos quais muitas pessoas da sociedade em comum e até mesmo alguns advogados crêem na insegurança, ao compará-lo com o Poder Judiciário.

A arbitragem, conforme apresentaremos nessa pesquisa veio para ficar e mais uma vez reforçar que esse instituto, utilizado na antiguidade, representa uma forma alternativa para a solução de um litígio, devendo ser aplicado em todos os âmbitos em que sua competência alcançar.

Sempre que houver duas ou mais partes se confrontando em uma relação jurídica, podemos dizer que estão enfrentando um conflito de interesses, que não conseguem solucionar de forma amigável, na maioria das vezes buscando socorro perante o Poder Judiciário.

Interpõe-se, em alguns casos, uma ação atrás da outra e na maioria delas não se alcança o seu objetivo, tendo em vista que a justiça nem sempre é justa.

Diante desses e outros fenômenos, as partes tem procurado solucionar os seus conflitos de interesses mediante a câmara de arbitragem, por ser mais rápido, menos oneroso, e ter seus conflitos resolvidos por profissionais capacitados e de forma particular.

A arbitragem é um instituto acessível para todas as classes sociais, tendo em vista que o Poder Judiciário não tem mais condições de suprir as necessidades da população de forma célere.

Dessa forma, a arbitragem representa uma ferramenta indispensável no auxilio da máquina estatal e cada vez mais vem provando que é um instituto tão confiável quanto o Poder Judiciário.

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Para analisarmos o instituto da Arbitragem, tema do presente trabalho, é essencial tornar-se mais fundo a origem e a evolução desse instituto.

A procura pela origem da arbitragem, não é certa encontrá-la, tendo em vista o longo passar do tempo, mas poderá ser localizada na forma civilizada em Roma. No início era vista de forma exclusiva e com o decorrer do tempo passou a ter o auxílio do poder judiciário.

Nessa época quando ainda não tinha surgido a figura do Estado, os litígios se solucionavam entre as partes envolvidas ou pelos grupos dos quais eram pertencentes, onde havia o deslocamento da justiça privada para a pública, acarretando a morosidade dos conflitos, além de uma incerteza na realização da Justiça.

Para Moreira Alves, a evolução histórica dividia-se em quatro etapas:

1) os litígios entres os particulares em regra, resolviam-se pela força entre a vítima e o ofensor ou entre os grupos dos quais cada um pertenciam, e o Estado no início intervirá nas questões relacionadas a religião, e os costumes de forma vagarosa, buscavam traçar metas para diferenciar a violência legítima da ilegítima.

Nesta etapa podemos exemplares como a vingança privada, ou seja, a Lei de Talião, que era prevista na Lei das XII Tábuas.

2) Nasce o arbitramento facultativo, onde a vítima deixa de usar da vingança individual ou coletiva contra o ofensor, preferindo um acordo para receber uma indenização que para ambos os lados pareça justa ou optar por um terceiro que seria o árbitro para fixar essa indenização, esse arbitramento só havia quando as partes assim o desejassem.

Os conflitos eram solucionados por meio de árbitros sem a intervenção do Estado.

3) Surge o arbitramento obrigatório, porque o acordo que era feito no arbitramento facultativo não existia e as partes continuavam a usar da violência para defesa dos interesses violados, dessa forma o Estado passou a obrigar as partes a escolherem um árbitro, para que esse determinasse a indenização a ser paga pelo ofensor, visando também assegurar a execução da sentença caso este viesse a não cumpri - lá.

Os dois primeiros sistemas do Processo Civil Romano é o da legis actiones e o per formulas.

Essa etapa e terceira, é a cognitio extraordinária.

Mesmo nessa etapa se as partes concordarem era permitido decidir o conflito mediante a designação do árbitro.[1] 

Os períodos da legis actiones e do per formulas, os quais o arbitramento era obrigatório, eram compostos de duas fases consecutivas:

 a) In iure, ocorriam na presença do pretor, ou seja, do magistrado;

 b) In iudicio, ocorriam na presença do iudex ou arbiter, ou seja, mediante um particular eleito pelas partes.

Já na cognitio extraordinária, essas fases supracitadas deixavam de existir, agrupando o processo em uma única fase, que se desenvolvia perante um pretor, que exercia a função de juiz do Estado.

4) Por fim, na quarta etapa o Estado afasta a justiça privada e por meio de seus funcionários resolve os conflitos de interesses surgidos entre os indivíduos, executando a decisão a força se necessário.

Na Roma a arbitragem facultativa e a obrigatória, foram as que tiveram vigência até que o sistema do formulário fosse substituído pela cognitio extraordinária.

A Constituição Imperial de 1824 previa em seu art. 160 que:

 “Nas causas cíveis e nas penais civilmente intentadas, poderão as partes nomear juízes árbitros. Suas sentenças são executadas sem recurso se assim o convencionarem as partes”.

A Constituição Republicana de 1891, não apresentou regras semelhantes às expostas nos preceitos do art. 160 da Constituição do Império, todavia o direito pátrio não revogou em sua totalidade a entidade, cuja prática se manteve assim como a autorização legal. Sendo mais tarde fortalecida pelo Decreto 3.084 de 05/11/1898.

As Constituições de 1946, 1947 e 1969, calaram-se sobre a arbitragem, o que não proibiu que o Código de Processo Civil estabelecido pela Lei nº 5.869, de 11/01/1973, consagrasse o juízo arbitral, que fora revogado pela Lei 9.307/96.

O que difere a Constituição Federal de 1988 das anteriores é que essa recomendou de forma expressa a arbitragem, conforme dispõe em seu art. 114, § 1º e 2º:

Compete à justiça do Trabalho processar e julgar:  ...

 § 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros;

§ 2º - Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho, decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem com as convencionadas anteriormente”.

Durante todo esse período, até o século XX, o instituto da arbitragem representou uma possibilidade de solução dos conflitos de interesses, porém sem que existisse uma legislação própria que a amparasse como merecia.

Foi somente com o advento da Lei Federal nº  9.307 de 23 de setembro de 1996, assunto que abordaremos com detalhes a continuação, que a arbitragem passou a ser vista como uma solução real, célere e econômica para determinados litígios. Além de se transformar em uma das soluções valiosas para desafogar o Poder Judiciário.

3. CONCEITO DE ARBITRAGEM

Para estudarmos a arbitragem, far-se-á necessário, inicialmente, nos aproximarmos da conceituação desse instituto.

Dessa forma Carlos Alberto Carmona conceitua a arbitragem, como meio alternativo de solução de controvérsia através de intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial.[2]

A arbitragem é um instituto, que visa solucionar conflitos de ordem privada, no qual as partes envolvidas nesses conflitos indicarão um terceiro imparcial, que estabelecerá sua determinação, a qual deverá ser cumprida pelas partes litigantes, ou seja, a arbitragem nada mais é que a solução dos conflitos por meio de árbitros, surtindo essa o mesmo efeito que uma  sentença judicial.

Leciona ainda nesse sentido Luiz Fernando do Vale de Almeida que a arbitragem “é uma ferramenta que surge como uma forma de dar segurança jurídica as pessoas, pois a lentidão da máquina judicial é patente, assim como seu custo social, o que, atualmente desencoraja aqueles que querem ver seus problemas resolvidos”... (Luiz Fernando do Vale de Almeida, Aspectos Práticos da Arbitragem, São Paulo: Quatier Latin, 2006, pág. 204).

Nessa esteira, a arbitragem traz consigo a solução dos conflitos, por não retardar o cumprimento das obrigações e garantir a real aplicação da justiça, de maneira ampla e imparcial.

4. ARBITRAGEM NO BRASIL

O surgimento do instituto da arbitragem em nosso ordenamento jurídico é oriundo da época de colonização de Portugal, sendo que no Brasil foram utilizadas as Ordenações Portuguesas, herdamos, portanto a previsão para o uso da arbitragem como meio de solucionar os conflitos.

Ulteriormente a legislação brasileira preservou o instituto da arbitragem como parte que integra o ordenamento jurídico, bem com no bojo de nossa constituição.

5. A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE ARBITRAGEM

Grande foi a polêmica existente em virtude da constitucionalidade da Lei nº 9.307/96- Lei de Arbitragem, em virtude da existência do dispositivo constitucional que atribui ao Poder Judiciário a capacidade de apreciação de qualquer lesão ou ameaça de direito, conforme disposto no inciso XXXV do art. 5º CF. Vejamos:

Art. 5º, “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

A divergência se estendeu até que foi necessário o pronunciamento dos superiores tribunais em julgamento do agravo regimental da homologação de sentença estrangeira – proferida na Espanha-, sobre as dúvidas e discussões acarretadas.

Após inúmeras discussões a respeito do tema, no ano de 2001 em sessão plenária, o Supremo Tribunal Federal encerrou o desacordo, decidindo pela constitucionalidade da Lei de Arbitragem, com o fundamento de que a apreciação extrajudicial do litígio não fere o preceito constitucional.

Dessa forma desprovida de sustentação foi a tese contrária à constitucionalidade da Lei de Arbitragem, encerrando-se, assim, toda dúvida que pairava no que concerne á sua validade e eficácia plena.

6. NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM

Há divergência doutrinária quanto à natureza jurídica do instituto da arbitragem e sua função arbitral, tanto no âmbito nacional, quanto no âmbito estrangeiro, ou seja, a dúvida que paira é se os árbitros desempenham ou não, função jurisdicional. 

Crisanto Mandrioli descarta a jurisdição da arbitragem, compreendendo que esta exerce uma função no sentido substitutivo da jurisdição. E afirma que de maneira geral e descritiva, poderá ser aceita em momento lógico ou intelectivo do juízo arbitral, ou seja, no momento em que o laudo arbitral gozar da eficácia da sentença, automaticamente adentrará a jurisdição. [3]

Os doutrinadores Humberto Theodoro Júnior e Hamilton de Moraes e Barros têm posicionamentos iguais, nos quais compreendem que o juízo arbitral está inserido aos substitutivos da jurisdição, ou seja, entendem que pode haver renúncia ao meio judiciário.[4]

É errôneo dizer que os conflitos podem ser resolvidos somente pelo Estado-juiz, no exercício da jurisdição, pois é a lei que regra tais conflitos de interesses, trazendo uma disciplina ou uma solução, sem a intervenção do árbitro ou juiz.

Diante de tal conflito as partes antes de procurarem solucionar o mesmo por meio de tais órgãos, poderão resolvê-las por elas próprias, através de um documento particular, expondo nele os direitos e obrigações que deverão ser cumpridas, ou seja, por meio de contrato com a presença de duas testemunhas.

Caso esse acordo não venha a ser cumprido poderá a parte lesada, com o contrato em mãos, propor a execução de tal documento por meio do juízo arbitral ou mesmo na justiça estatal.

Por fim a natureza jurídica da arbitragem é de caráter jurisdicional, sendo que a sentença arbitral produz os mesmos efeitos que a sentença judicial. O art. 31, da Lei de arbitragem, traz essa previsão legal: “A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória constitui título executivo”.

7. A ARBITRAGEM E O PROCESSO JUDICIAL

Devido a forma com que os advogados estão habituados a exercerem suas funções perante o poder judiciário, conseqüentemente ao tentar solucionar um conflito por meio de arbitragem, esses ainda se apegam aos trâmites judiciais, ou seja, buscam alicerce peculiares aos processos judiciais, visando alguma falha em muitos casos na regularidade processual, em vez de solucionar o mérito da causa.

Ao despacho interlocutório proferido pelo juiz, é cabível agravo e até mesmo embargos de declaração, que acarreta a suspensão ao andamento normal do feito. Muitas vezes o próprio advogado sabe que esses recursos não vão satisfazer sua pretensão, mas para ganhar tempo interpõe do mesmo jeito.

Os juízes devido a grande quantidade de processos não dispõem de tempo suficiente para apreciar um a um com suas devidas minúcias, procurando servir a justiça somente com base na legislação, deixando de lado o contato próximo com as partes e com isso um dos pólos sempre em uma ação judicial sai ferida, pois não consegue alcançar o que lhe achava de direito. Podendo essa recorrer a superior instância para tentar modificar a decisão do juiz singular, mas vele lembrar que não é certo que terá sucesso nesse recurso.

Se os magistrados não tiverem um contato direto com as partes para tentar um acordo justo é hipocrisia achar que na superior instância será diferente. O que acontecerá nessa superior instância é que o relator examinará o caso, o revisor reverá e o terceiro juiz ouvirá o relatório no dia do julgamento, sem mesmo analisar o processo, apegando naquilo que foi exposto pelo relator, com a confirmação do revisor, ou seja, os autos só serão analisados a fundo pelo terceiro juiz ou quando o advogado mostrar interesse em sustentação oral no dia da decisão.

Muito contrário acontece no ramo da arbitragem, onde os árbitros buscam em reuniões periódicas e de forma ampla, agrupar informações e opiniões pertinentes, até mesmo por via eletrônica para aplicar a mais justa solução para ambas as partes.

Na arbitragem há uma diferença na forma procedimental, ou seja, ela difere do processo judicial onde o juiz e as normas processuais vêm como imposição para as partes. Nesse procedimento são as próprias partes quem escolhem os árbitros e decidem quais regras serão utilizadas.

Estas quando fazem suas escolhas por determinado árbitro, depositam confiança em seu saber jurídico e na sua capacidade para analisar a questão que lhe foi atribuída.

Não há que se falar na aplicação dos pressupostos do processo arbitral no processo judicial, uma vez que o princípio arbitral abarca questões específicas, com características próprias, ou seja, é privado e específico, já o segundo abarcar litígios de várias espécies, sendo público e genérico.

Tendo em vista que são as partes que decidem qual o procedimento será adotado, também, são elas que estabelecem prazos, meios de prova, como deve ser conduzida a audiência, enfim, tudo o que for necessário para instruir o conflito

No poder judiciário o juiz não tem flexibilidade, ou seja, raro são os casos que esse foge a regra para solucionar questões que não estejam previstas em lei, e quando o faz é para os casos de dilação de prazos. Em outras palavras podemos dizer que o poder judiciário é rígido, o que é bem diferente no processo arbitral, onde permite as partes estabelecerem prazos nos quais lhes forem mais apropriados, ou seja, o processo arbitral tem mais flexibilidade.

O processo arbitral, devido a inexistência de recursos interlocutórios, o deslinde desses é feita sem delongas, pois os árbitros solucionam os conflitos com base nos princípios previstos nesse instituto.

Enfim, se usarmos na arbitragem todo o procedimento judicial, com a infinidade de requerimentos que serão feitos, perderá seu grande mérito que é a celeridade na solução dos litígios.

Vale salientar ainda, que a celeridade processual não representa o trunfo da arbitragem, pois a qualidade das decisões também possui grandes méritos nesse procedimento. [5]

8.FASES DA ARBITRAGEM

Firmado o termo de compromisso e instituída a arbitragem, inicia-se o processo arbitral. Esse processo é composto por três fases distintas, que a seguir passamos a analisá-las:

8.1. FASE POSTULATÓRIA

As partes apresentarão todos os argumentos e documentos que a fundamentam. A parte autora que propôs a arbitragem, junto com a petição inicial e os documentos que a comprovem, logo, em seguida a parte contrária será convocada para fazer sua defesa, tendo em mãos documentos que fizer necessário, para contrariar tal acusação.

Se nas alegações do réu houver algum fato que modifique, impeça ou extinga o direito da parte autora, essa terá o direito de resposta para essas alegações, e ainda poderá fazer a juntada de documentos.

Antes do encerramento da fase postulatória, o árbitro deverá convocar uma audiência entre as partes, para um possível acordo. Não o sendo possível, o árbitro irá receber a produção de provas e analisará se são ou não pertinentes, acolhendo-as em caso afirmativo.

Caso esteja explícito no regulamento arbitral, ou se assim preferir o árbitro poderá substituir a audiência por escrito, desde que dentro do prazo fixado, determinar em as provas que desejam produzir.

Passado essa etapa o árbitro dará um despacho dizendo se defere ou não o pedido. Feita as alegações na audiência por escrito, as partes ficam em desvantagens, pois não poderão partir para a tentativa de conciliação, neste caso as partes não terão a chance de debater com o árbitro em relação à conveniência do pedido.

Nessa seara, Fernando Marcondes, prevê que feitos os pedidos de provas, por escrito ou em audiência, é chegado o momento de encerrar a fase postulatória. Isso se dá por uma decisão do árbitro, que poderá:

a) acolher todos os pedidos de produção de provas, ou parte deles, e determinar o início da fase probatória;

b) entender que o assunto já está suficientemente esclarecido e então proferir a sentença, pondo fim ao processo. Isso se chama “julgamento antecipado”, e também está presente no processo judicial. [6]

8.2. FASE PROBATÓRIA

É nessa etapa que provas requeridas pelas partes e deferidas pelos árbitros, serão realizadas por meio de perícias, realização de diligências, oitivas de testemunhas e depoimentos das partes e, se julgar necessário, poderão ser juntadas aos autos provas novas.  

Tendo em vista que os árbitros precisam estar completamente convictos no momento da decisão, poderá esse ir mais além do que foi pedido pelas partes quanto à instrução. Por exemplo: mesmo que as partes não pleitearam prova pericial, poderá o árbitro caso julgue necessário pedi-las de próprio punho. E os gastos realizados em virtude dessa perícia, serão arcados pelas partes. A parte que se negar a atender o ato será desfavorecida no momento da decisão.

Caso na fase postulatória, o árbitro tenha deferido a realização de determinada prova, mas antes mesmo de sua realização, por outro meio probatório já conseguiu elucidar os fatos, poderá dispensar a realização da mesma.

Enfim, realizadas todas as provas que se fizeram necessária para que o árbitro forme sua convicção, surge então o momento de julgar a lide.

8.3. FASE DECISÓRIA

É aqui que o árbitro irá dizer quem tem ou não razão. Antes da decisão é de costume, tanto no âmbito judicial como no arbitral, as partes terem uma última chance de reforçar alguma argumentação que não tenha ficado clara, sustentando os pontos importantes de suas teses. Vale lembrar que não poderão juntar novas provas.

Em seguida os autos serão enviados para o árbitro, que proferirá a sentença. Prolatada a sentença será, imediatamente, dada a ciência às partes sobre o conteúdo da decisão, conforme já mencionado.

9. PRINCÍPIOS DA ARBITRAGEM

Para conceituarmos os princípios ensejadores da arbitragem, primeiro devemos mencionar o art. 21, parágrafo 2º, da lei 9703/96:

A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.

§ 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios de contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento”.

9.1 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

Também conhecido como audiência bilateral, neste não pode o juiz dar uma decisão sem antes ouvir a parte contrária, tendo em vista que o contraditório é uma garantia constitucional, conforme está previsto no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, a seguir transcrito: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade: Inciso LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Diante disso podemos dizer que o processo seja ele judicial ou arbitral é um diálogo, e sem esse diálogo nunca haverá justiça, se ouvirmos apenas o som de uma única voz.

O contraditório não visa tão somente discutir razões da parte contrária, mas também busca a oportunidade de fazer a contraprova.

Quando as partes envolvidas em um conflito, se utilizarem de tais princípios constitucionais no juízo arbitral, com certeza terá mais segurança na solução de seus conflitos.

9.2 PRINCÍPIO DA IGUALDADE DAS PARTES

Esse princípio abarca a igualdade de tratamento entre as partes, ou seja, quer dizer que as partes devem ser tratadas em “pé de igualdade”, sem diferença alguma, garantindo para ambas o direito de defesa perante o juízo competente, para a solução do litígio.

Tal princípio para alguns doutrinadores é conhecido como princípio da paridade de tratamento, esse é cominado com o princípio do contraditório, assim goza o art. 5º, inciso I, da Constituição Federal, no qual diz que: “I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta constituição”.

9.3 PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE

Neste princípio o juiz deve estar entre as partes e acima delas, para que possa exercer sua função com transparência e com imparcialidade nos processos dos quais estiver vinculado.

Ao juiz não lhe compete interesse no resultado do processo, em outras palavras esse não pode atuar em processos em que for argüida suspeição ou impedimento.

No processo arbitral não segue a mesma regra se a ação for consensual, ou seja, o árbitro mesmo caracterizado como suspeito ou impedido, poderá atuar nos processos normalmente, exceto quando este for parte do processo, essa previsão está inserida no art. 134, I, do Código de Processo civil, que diz: “É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário: I - de que for parte”.

9.4 PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO

Tal princípio diz respeito ao convencimento do juiz, ou seja, esse deve ser formado de forma livre, lembrando que para o juiz convencer-se de tal conflito, deverá apegar-se aos fatos que fundam a discussão e a as provas acostadas nos autos.

Nessa esteira, o art. 131 do Código de Processo civil prevê que:

 “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”.

O convencimento do magistrado é livre, porém, todavia deve ser sempre fundamentado, com base no art. 93, IX, da Constituição Federal, que dispõe que “todos os julgamentos serão públicos, e terão todas as suas decisões fundamentadas, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”.

Aos árbitros é permitido emitir juízo de valores conforme as provas constantes nos autos, em virtude do seu livre convencimento, sem imposição da lei, desde que atendam as vontades das partes expressas no compromisso arbitral.

Em outras palavras se as partes optarem por um julgamento baseado nos usos e costumes, o árbitro fica impedido decidir com base nos princípios gerais de direito.

10. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

A convenção de arbitragem é utilizada como um meio para que as partes possam solucionar seus conflitos de interesse no juízo arbitral, ou seja, representa o acordo estabelecido pelas partes, onde se comprometem a submeterem o conflito que eventualmente venha surgir à decisão de um árbitro. Em outras palavras a convenção de arbitragem nada mais é que uma cláusula compromissória.

Essa previsão está inserta no art. 4º, da lei 9.307/96, definindo que:

 “A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”.

CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

Anteriormente ao advento da Lei 9.307/96, não havia a modalidade da cláusula compromissória, e no lugar dessas eram utilizadas a modalidade de compromisso.

A problemática da antiga arbitragem consistia no compromisso firmado para a resolução do litígio. Se alguém tivesse se comprometido a submeter o litígio à arbitragem e depois não o fizesse, a jurisprudência não concedia poder à parte perdedora para coagir à outra a cumprir tal promessa, do mesmo modo o juiz não poderia substituir a vontade daquele que deixou de cumpri-la.

A cláusula compromissória consiste no acordo feito entre partes no qual se comprometem a sujeitar a arbitragem os litígios que possam vir a surgir em virtude do contrato firmado entre as mesmas. Por conseguinte, diz-se que é uma obrigação de fazer relacionada a um litígio futuro, que é possível ocorrer ou não, mas em caso positivo de ocorrência, as partes por meio de um acordo podem optar submetê-lo ao juízo arbitral ou estatal, se uma das mesmas descumprir o combinado.

Vale-nos mencionar que a cláusula compromissória é um acordo relativo a litígios futuros.

COMPROMISSO

Já o compromisso, é um acordo para litígios atuais.

O art. 9º, desta lei dispõe que: “O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial”.

REQUISITOS DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

A arbitragem não segue os mesmo padrões da justiça estatal, na solução dos litígios.

Dessa forma a cláusula compromissória deve ser escrita, no próprio contrato ou em documento separado. Dispõe o art. 4º, §1º - “A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira

A figura do compromisso verbal é descartada, caso esse venha entranhado no próprio contrato, automaticamente será parte integrante do mesmo, mas se vir em separado, deverá conter uma menção expressa no contrato da qual se refira.

Tal exigibilidade visa tornar certa a extensão da cláusula compromissória, caso essa menção não esteja expressa no contrato, mas não restar dúvida referente ao mesmo, não há motivo para indeferir a convenção. 

11. DOS ÁRBITROS

11.1 LEGITIMIDADE

Está legitimada para assumir a função de árbitro qualquer pessoa maior e capaz, desde que as partes depositem nele sua confiança.

11.2 COMPOSIÇÃO DO JUÍZO ARBITRAL

A composição pode ser feita por um ou vários árbitros. Se composta por vários árbitros o número deverá ser sempre ímpar para que não ocorra empate em caso de decisão.

Quando vigente, o Código de Processo Civil de 1939 permitia que as partes estabelecessem o número par de árbitros, já no código de 1973 podiam as partes escolher um ou mais árbitros, desde que em número ímpar.

O § 1º do art. 13, da Lei 9.307/96, dispõe que “serão nomeados um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes”.

O sistema jurídico alemão e o argentino adotam a composição de árbitro único ou, adotam também o de número de par, já o italiano, o francês e o brasileiro, seguem a regra da escolha em número ímpar para os árbitros.

A lei em regra prevê um número ímpar de árbitros, mas nem sempre o será, pois se estabelecido pelos envolvidos na lide poderá ser de número par.

11.3 CRITÉRIO DE ESCOLHA DE ÁRBITROS

De acordo com o § 3º do art. da lei 9.307/96: “É permitido às partes, de comum acordo, determinar o critério de escolha dos árbitros ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada”.

Contudo, no Brasil ainda não há órgão arbitral institucional, existindo somente nos países onde a arbitragem é obrigatória, portanto as regras ainda não estão bem claras no que tangem a este critério.

11.4 NATUREZA JURÍDICA DOS ÁRBITROS

O árbitro exerce função pública, sendo assim é equiparado ao funcionário público, ou seja, para efeitos penais previstos em lei.

Para a lei de arbitragem esse tópico é um dos mais importantes por dar força e eficácia à sentença, independente de homologação judicial.

Nessa lei o árbitro se reveste na qualidade juiz de fato e de direito, assim dizer, juiz do fato, pois lhe compete resolver os conflitos de interesse, e de direito, devido ao acordo das partes, no qual lhe compete aplicá-lo.

Hamilton de Moraes e Barros lecionam que são juízes do fato, quanto ao poder de pesquisá-los, apurá-los, dando-lhes a devida valoração; são juízes do direito, porque lhes toca formular o comando concreto da lei que se vai traduzir e expressar na sentença arbitral. [7]

11.5 DESIGNAÇÃO DO PRESIDENTE E SECRETÁRIO DO TRIBUNAL ARBITRAL

A escolha do presidente do tribunal arbitral se dará por meio de votação.

Após isso, caso haja necessidade, será nomeado o secretário daquele julgamento, tudo em conformidade com o disposto no art. 13, § 5º da Lei 9.307/96 que prevê: “o árbitro ou o presidente do tribunal designará, se julgar conveniente, um secretário, que poderá ser um dos árbitros”.

O secretário será requisitado no caso de extrema necessidade, quando tratar-se de assunto complexo, sendo que quando requisitado gera gastos. Não há necessidade de ser árbitro, tendo em vista que seus serviços serão prestados perante o tribunal, bastam que ele seja incumbido poderes para instruir o processo, atuando como se fosse um relator.

Nas hipóteses de incidentes deverão ser julgados por um órgão colegiado.

11.6 CARACTERES DO ÁRBITRO

Uma vez nomeado, o árbitro exerce funções que se assemelham as funções jurisdicionais, pois atuam na solução do conflito de interesses.

Conseqüentemente o árbitro, assim como o juiz togado, possui algumas características relacionadas ao procedimento.

São elas:

- Imparcialidade – o árbitro deve ser imparcial, não deve favorecer nenhuma das partes. Seu interesse deve ser estritamente em resolver o litígio;

- Independência – consiste na garantia da imparcialidade, pois implica que o juiz, nem o árbitro, não podem ser subordinados a nenhuma das partes. Deve ser independente e imparcial;

- Competência – nesta o árbitro deve utilizar-se de toda sua capacidade e aptidão para gerenciar a lide;

- Diligência – diz respeito ao cuidado, zelo com que o árbitro deve agir para exercer suas funções e;

- Discrição – implica na reserva, prudência. A lide e sua solução devem ser reservadas ás partes.

12. DIREITO DE POSTULAR NO JUÍZO ARBITRAL

As partes possuem o direito de postularem pessoalmente, alegando e produzindo provas, podendo contratar um advogado para ingressar com a ação.

Essas poderão ser representadas ou assistidas, caso não queiram postular pessoalmente ou por meio de advogado, esse representante ou assistente mesmo que não forem advogados poderá praticar os atos que lhes forem atribuídos.

Vale lembrar que o assistente e o representante, deve ser pessoa capaz e maior de dezoito anos.

13. INSTITUIÇÃO NO JUÍZO ARBITRAL

A busca pela verdade real representa a grande semelhança existente entre o procedimento judicial e o arbitral, ambos trazem como regra a adoção de mencionado princípio.

O árbitro ou tribunal arbitral tem o poder de agir de ofício ou a requerimento das partes, para tomar depoimentos, ouvir testemunhas e designar perícias ou provas que entender como necessárias, sempre visando o encontro com a verdade fática.

Assim prevê o art. 22, caput, da lei 9.307/96 “Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício”.

O depoimento das partes poderá ser pessoal, por meio de procurador ou preposto. As pessoas jurídicas que optarem pela arbitragem para a solução de seus litígios, poderá valer-se de representante legal ou preposto.

 

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QUE DEUS POSSA LHE ABENÇOAR REVERENDO GILMAR TORRES.